Un importante traguardo per tutti i Direttori dei Servizi Generali ed Amministrativi (D.S.G.A.) neo-immessi in ruolo a decorrere dall’a.s. 2020/21 che, usufruendo dei benefici di cui alla legge n. 104/92 per assistenza ad un familiare o affine disabile, vedono finalmente riconosciuto il loro diritto alla partecipazione alla procedura di mobilità.
Con sentenza n. 547/2021 del 17/06/2021 il Tribunale di Verbania, nella persona del Giudice Dott. D’Urso, ha accolto il ricorso patrocinato dagli Avv.ti Domenico Naso e Francesca Virga a difesa di una D.S.G.A. vincitrice della procedura concorsuale di cui al D.D.G. n. 2015 del 20.12.2018 ed immessa in ruolo a decorrere dal 01.09.2020, nei confronti della quale l’Amministrazione, sulla base dell’obbligo di permanenza previsto dall’Ordinanza ministeriale n. 106 del 29.03.2021, procedeva alla cancellazione della domanda di mobilità presentata per assistenza al fratello affetto da grave invalidità.
Il Giudice designato ha ribadito la prevalenza della normativa speciale di cui alla legge n. 104/92, riconoscendo che: “l’art. 33 costituisce lo strumento attraverso il quale il diritto di assistenza di rilevanza costituzionale di spettanza della persona disabile si invera. Dunque, la lettera e lo spirito dell’attuale art. 33 comma 5 né richiede una preesistente situazione di assistenza tra il lavoratore ed il suo familiare che ha bisogno di assistenza – situazione che evidentemente potrebbe non esistere al momento della nascita del rapporto di lavoro – ma neppure esso prevede una eteronoma indicazione di quello dei familiari possibili che è chiamato ad assistere il congiunto disabile.
Se, infatti, di diritto della persona disabile si tratta, a quest’ultima compete la scelta tra più familiari ugualmente in astratto possibili di prestare il proprio aiuto. Il tutto compatibilmente alle possibilità tecnico organizzative delle realtà lavorative all’interno delle quali impatta il beneficio di cui all’art. 33. (…) Come si è visto, il diritto della persona disabile alla propria cura e tutela ha rango costituzionale, quindi è di tutta evidenza che la L. 104/1992 non possa essere derogata né da un bando di gara redatto dalla amministrazione che è evidentemente norma sub primaria né da una ordinanza ministeriale.
Ma, d’altra parte, neppure una deroga alla L. 104/1992 è espressamente prevista nel bando di gara richiamato dalla amministrazione scolastica né nella ordinanza ministeriale posto che la limitazione alla mobilità per i dirigenti neo assunti va evidentemente intesa riferita alla sola mobilità volontaria e non a quella fondata sulle necessità assistenziali di cui alla L. 104/1992. Pertanto, anche sotto questo profilo, il diniego della amministrazione non ha copertura normativa.
La copertura normativa del diniego è, peraltro, già prevista nello stesso comma 5 L. 142 /1990 laddove contempera l’estrinsecazione dell’accesso ai benefici di legge all’”ove possibile”. Tuttavia nella fattispecie del caso concreto in maniera apodittica la amministrazione ha inteso ritenere implicita nelle funzioni direttive la sussistenza di una impossibilità tecnica di sostituzione, anche temporanea, della ricorrente. Che è come affermare l’esclusione di una intera categoria di lavoratori – i dirigenti appunto – dai diritti connessi alla L. 104/1992. Trattasi di una lettura incostituzionale”.
Il Giudice designato ha dunque ribadito la prevalenza della normativa speciale di cui alla l. n. 104/92 a tutela delle persone disabili rispetto alle disposizioni del bando di concorso in quanto, qualora tale precedenza non fosse riconosciuta, si avrebbe una preclusione incostituzionale.
La decisione è di notevole importanza in quanto non solo ha confermato il pieno diritto dei D.S.G.A. neo-immessi alla mobilità nei casi previsti dalla contrattazione collettiva, ma ha ribadito come l’Ordinanza Ministeriale n. 106 del 29.03.2021 non possa dar luogo a tali preclusioni impedendo la presentazione della domanda di mobilità, in presenza delle primarie esigenze di salute ed assistenza previste dalla legge.
