Smart Working – Coronavirus o Cov19 : Diritto del Lavoro

Lavoro agile (cd. smart working): disciplina generale e “semplificazione” introdotta dalla normativa connessa all’emergenza epidemiologica da COVID-19

• Definizione e disciplina generale dello smart working

Il lavoro agile (cd. smart working) è stato disciplinato con la Legge 22 maggio 2017, n. 81 (Capo II, artt. 18-23), recante “Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato”. 

Secondo la definizione dettata dall’art. 18 della legge citata il lavoro agile è una “modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa”. 

La prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

Il lavoro agile non è, quindi, una tipologia contrattuale, ma una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato, sia esso privato o pubblico.

Le disposizioni sul lavoro agile trovano, infatti, applicazione “in quanto compatibili, anche nei rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,  e successive modificazioni, secondo le direttive emanate anche ai sensi dell’articolo 14 della legge 7 agosto  2015, n. 124, e fatta salva l’applicazione delle diverse disposizioni specificamente adottate per tali rapporti”.

In particolare, l’art. 18, comma 3-bis, L. n. 81/2017 prevede che “i datori di lavoro pubblici e privati, che stipulano accordi per l’esecuzione della prestazione di lavoro in modalità agile, sono tenuti in ogni caso a riconoscere priorità alle richieste di esecuzione del rapporto di lavoro in modalità agile formulate dalle lavoratrici nei tre anni successivi alla conclusione del periodo di congedo di maternità previsto dall’art. 16 del testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, di cui al decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, ovvero dai lavoratori con figli in condizioni di disabilità ai sensi dell’art. 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104”.

Il datore di lavoro è responsabile della sicurezza e del buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati al lavoratore per lo svolgimento dell’attività lavorativa.

• Accordo tra datore di lavoro e lavoratore:

• Forma e recesso.

È necessario l’accordo tra datore di lavoro e lavoratore – che deve essere stipulato per iscritto sia ai fini della regolarità amministrativa che della prova (ad probationem) – occorre, quindi, il consenso del lavoratore (comma 1, art. 19, l. n. 81 del 2017). 

Mediante l’accordo, le parti disciplinano “l’esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali, anche con riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro ed agli strumenti utilizzati dal lavoratore”.

L’accordo per lo svolgimento della prestazione lavorativa in modalità di lavoro agile e le sue modificazioni sono oggetto delle comunicazioni alle autorità competenti prescritte per il caso di assunzione dall’art. 9-bis del DL. n. 510/1996 convertito in L. n. 608/1996 (art. 23, comma 1, L. n. 81/2017).

L’accordo, può essere a termine o a tempo indeterminato; in quest’ultimo caso, il recesso può avvenire con un preavviso non inferiore a trenta (30) giorni (comma 2, art. 19, l. n. 81 del 2017). 

Tuttavia, nel caso di lavoratori disabili ai sensi dell’art. 1, L. n. 68 del 1999, il termine di preavviso del recesso da parte del datore di lavoro non può essere inferiore a novanta (90) giorni, al fine di consentire un’adeguata riorganizzazione dei percorsi di lavoro rispetto alle esigenze di vita e di cura del lavoratore. 

In presenza di un giustificato motivo, ciascuno dei contraenti può recedere prima della scadenza del termine nel caso di accordo a tempo determinato, o senza preavviso nel caso di accordo a tempo indeterminato.

• Orario di lavoro agile e diritto alla disconnessione 

L’accordo individua, altre sì, i tempi di riposo del lavoratore nonché le misure tecniche ed organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro (comma 1, art. 19, l. n. 81 del 2017).

In particolare, il diritto alla disconnessione, sostanziandosi nel diritto del lavoratore a disconnettersi in determinate ore della giornata, è un aspetto fondamentale del diritto al riposo giornaliero del lavoratore.

• Luogo di lavoro e poteri di controllo del datore 

L’accordo relativo alla modalità di lavoro agile si occupa di regolamentare l’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali nel rispetto di quanto disposto dall’art. 4 della L. n. 300 del 1970 (cd. Statuto dei lavoratori) (art. 21, comma 1, L. n. 81/2017). 

Inoltre (art. 21, comma 2, L. n. 81/2017) l’accordo individua le condotte, connesse all’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari.

• Parità di trattamento 

Al fine di evitare ogni disparità di trattamento (comma 1, art. 20, L. n. 81/2017) il lavoratore che svolge la prestazione in modalità di lavoro agile ha diritto ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello complessivamente applicato, in attuazione dei contratti collettivi di cui all’art. 51, d.lgs. n. 81 del 2015, nei confronti dei lavoratori che svolgono le medesime mansioni esclusivamente all’interno dell’azienda. Inoltre, al lavoratore impiegato in forme di lavoro agile può essere riconosciuto, nell’ambito dell’accordo di cui all’art. 19, il diritto all’apprendimento permanente, in modalità formali, non formali o informali, ed alla periodica certificazione delle relative competenze.

• Tutela della salute e della sicurezza

L’art. 22, L. n. 81/2017, individua gli obblighi del datore di lavoro e dei lavoratori in materia di sicurezza; in particolare il datore di lavoro:

• garantisce la salute e la sicurezza del lavoratore che svolge la prestazione in modalità di lavoro agile;
• a tal fine consegna al lavoratore e al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, con cadenza almeno annuale, un’informativa scritta nella quale sono individuati i rischi generali e i rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro; 
• egli è responsabile della sicurezza e del buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati al lavoratore per lo svolgimento dell’attività lavorativa, forniti dallo stesso datore o da terzi;
• deve garantire misure dirette a prevenire l’isolamento del lavoratore a distanza rispetto agli altri lavoratori.

Mentre il lavoratore:

• è tenuto a cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro per fronteggiare i rischi connessi all’esecuzione della prestazione all’esterno dei locali aziendali;
• egli è responsabile dei rischi propri dell’ambiente prescelto. 

• L’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali 

L’art. 23 garantisce l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, La ratio della norma è quella di assicurare la parità di tutela dei lavoratori che svolgono la prestazione in modalità di lavoro agile rispetto agli altri lavoratori. 

In particolare il lavoratore che svolge la prestazione in modalità di lavoro agile: 

• ha diritto alla tutela contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dipendenti da rischi lavorativi connessi alla prestazione lavorativa resa all’esterno dei locali aziendali;
• ha diritto alla tutela contro l’infortunio in itinere, vale a dire “gli infortuni sul lavoro occorsi durante il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello prescelto per lo svolgimento della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali” (art. 23, comma 3).

• La disciplina dello smart working a seguito dell’emergenza sanitaria da COVID-19

A seguito dell’emergenza sanitaria da COVID-19 (cd. Coronavirus), che ha colpito il nostro Paese, il Governo ha adottato una serie di misure volte a contrastare, prevenire e contenere la diffusione del virus ed il rischio di contagio.

Tra le varie misure applicate in Italia si menzionano, per quanto di interesse, gli interventi legislativi in materia di lavoro agile:

• • il Decreto-Legge 23 febbraio 2020, n. 6, che ha disposto (art. 1, anche in combinato disposto con l’art. 3) la sospensione o limitazione delle attività lavorative nei comuni e nell’area in cui risulti positiva almeno una persona, eccetto quelle che possono essere svolte in modalità domiciliare, nonché deroghe alla normativa sul lavoro agile.

• Il d.P.C.m. 23 febbraio 2020, con cui sono state emanate misure volte a contenere la diffusione del Coronavirus nelle regioni Lombardia e Veneto e sul territorio nazionale, con particolare riferimento ai comuni di cui all’allegato 1 al decreto stesso che ha stabilito all’art. 3, limitatamente alle aree considerate a rischio, l’applicabilità in via automatica della modalità di lavoro agile di cui alla L. n. 81/2017 “ad ogni rapporto di lavoro subordinato”, anche in assenza degli accordi individuali previsti dalla legge stessa; mentre “gli obblighi di informativa” di cui alla L. n. 81/2017 “sono  resi in  via telematica  anche ricorrendo  alla documentazione resa  disponibile sul sito dell’Istituto  nazionale assicurazione infortuni sul lavoro”.  

• Il successivo d.P.C.m. 25 febbraio 2020 ha disposto (art. 2): la modalità di lavoro agile disciplinata dagli artt. da 18 a 23 nella legge 22 maggio 2017, n. 81 è applicabile in via provvisoria, fino al 15 marzo 2020, “ad ogni rapporto di lavoro subordinato”, per i datori di lavoro aventi sede legale o operativa nelle regioni Emilia-Romagna, Friuli Venezia Giulia, Lombardia, Piemonte, Veneto e Liguria, e per i lavoratori ivi residenti o domiciliati che svolgano attività lavorativa fuori da tali territori, “anche in assenza degli accordi individuali ivi previsti”; mentre “gli obblighi di informativa di cui all’art.  22 della legge 22 maggio 2017, n. 81, sono assolti in via telematica anche ricorrendo alla documentazione resa  disponibile sul sito dell’Istituto nazionale assicurazione infortuni sul lavoro”. Ha, quindi, ripetuto la disposizione dell’art. 3 del decreto precedente, sugli obblighi di informativa e ha soppresso le disposizioni sul lavoro agile  del precedente d.P.C.m. 

L’Inail ha emanato il 25 febbraio 2020 una informativa, sotto forma di lettera del datore al lavoratore ed al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, in cui descrive analiticamente i rispettivi obblighi in tema di sicurezza. 

• Il d.P.C.m. 1 marzo 2020 (art. 4, comma 1, lett. a)) ha esteso le disposizioni dei precedenti d.P.C.m. del 23 e 25 febbraio a tutto il territorio nazionale, per la durata dello stato di emergenza di cui alla deliberazione del Consiglio dei ministri 31 gennaio 2020, pari a sei mesi. La deliberazione sopra richiamata dichiara, infatti, “per 6 mesi dalla data del presente provvedimento, lo stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili”.
• Il D.L. 2 marzo 2020 n. 9, definisce lo smart working “quale ulteriore misura per contrastare e contenere l’imprevedibile emergenza epidemiologica” (art. 18), inoltre prevede anche l’aumento del 50% delle convenzioni per l’acquisto di personal computer portatili e tablet per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni. Per effetto delle modifiche apportate al testo dell’art. 14 della L. n. 124/2015, è stato superato il regime sperimentale nelle pubbliche amministrazioni, attribuendo carattere definitivo al lavoro a distanza nella pubblica amministrazione.
• La circolare n. 1, 4 marzo 2020, del Ministro per la pubblica amministrazione raccomanda il maggior ricorso al lavoro agile da parte delle pubbliche amministrazioni, “anche nei casi in cui il dipendente si renda disponibile ad utilizzare propri dispositivi a fronte dell’indisponibilità o insufficienza di dotazione informatica da parte dell’amministrazione, garantendo adeguati livelli di sicurezza e protezione della rete secondo le esigenze e le modalità definite dalle singole pubbliche amministrazioni”. 
• Il d.P.C.m. 8 marzo 2020, art. 2, comma 1, lett. r), sempre “allo scopo di contrastare e contenere” la diffusione del virus su tutto il territorio nazionale e per la durata dello stato di emergenza (sei mesi di cui alla deliberazione del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020), la possibilità per i datori di lavoro di attivare la modalità di lavoro agile “ad ogni rapporto di lavoro subordinato”, nel rispetto dei principi dettati dalle disposizioni in materia, anche in assenza degli accordi individuali previsti dalla L. n. 81/2017. La finalità di semplificazione viene perseguita anche mediante la possibilità di adempiere in via telematica all’obbligo di rendere l’informativa sui rischi per la salute e sicurezza del lavoro (“di cui all’art.  22 della legge 22  maggio 2017, n. 81”), anche ricorrendo alla documentazione resa disponibile sul sito dell’INAIL. 
• L’art. 1, comma 7, lett. a), d.P.C.m. 11 marzo 2020, prescrive che “In ordine alle  attività produttive e alle attività professionali si raccomanda che: a) sia attuato il massimo utilizzo da parte delle imprese di modalità di lavoro agile per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza”. Il comma 10 del citato articolo invita “al massimo utilizzo delle modalità di lavoro agile” “per tutte le attività non sospese”.
• Il Protocollo del 14 marzo 2020, il cui capo 8 prevede che, in riferimento al DPCM 11 marzo 2020, punto 7, limitatamente al periodo della emergenza dovuta al COVID-19, le imprese potranno, avendo a riferimento quanto previsto dai CCNL e favorendo così le intese con le rappresentanze sindacali aziendali, utilizzare lo smart working per tutte quelle attività che possono essere svolte presso il domicilio o a distanza nel caso vengano utilizzati ammortizzatori sociali, anche in deroga.
• L’art. 39 del D.L. n. 18 del 2020 (cd. “Decreto Cura Italia”) rubricato “Disposizioni in materia di lavoro agile” precisa al comma 1 che “fino alla data del 30 aprile 2020, i lavoratori dipendenti disabili nelle condizioni di cui all’art. 3, comma 3, l. n. 104 del 1992 o che abbiano nel proprio nucleo familiare una persona con disabilità nelle condizioni di cui all’art. 3, comma 3, l. n. 104 del 1992, hanno diritto a svolgere la prestazione di lavoro in modalità agile ai sensi degli artt. da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81, a condizione che tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione”.

Il comma 2 del citato articolo dispone, ulteriormente, che “Ai lavoratori del settore privato affetti da gravi e comprovate patologie con ridotta capacità lavorativa è riconosciuta la priorità nell’accoglimento delle istanze di svolgimento delle prestazioni lavorative in modalità agile ai sensi degli artt. da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81”.

 La normativa emergenziale fra diritto alla disconnessione e poteri di controllo 

Le modalità applicative dello smart working, regolamentate dalla normativa emergenziale sopra riportata risultano, in parte, diverse rispetto a quelle dettate dalla L. n. 81/2017, avendo la stessa introdotto una sorta di semplificazione, sia sotto il profilo sostanziale che procedurale, rispetto alla disciplina ordinaria regolata dalla L. n. 81/2017, in particolare:

• l’applicabilità del lavoro agile “anche in assenza degli accordi individuali ivi previsti” – deroga di non poco rilievo – posto che nella disciplina ordinaria l’accordo fra le parti è un requisito sostanziale;
• la possibilità di assolvere gli “obblighi di informativa”, sui rischi generali e specifici connessi al lavoro agile, telematicamente anche ricorrendo alla documentazione resa disponibile sul sito dell’INAIL.

Tuttavia, nonostante tale semplificazione, resta ferma la necessità di rispettare tutte le norme che regolano il lavoro agile, soprattutto in materia di orario di lavoro, utilizzo degli strumenti telematici, esercizio del potere organizzativo e di controllo. 

Infatti, se da un lato lo smart working, può rivelarsi una grande opportunità per il mercato del lavoro, dall’altro il ricorso massiccio al lavoro agile, attuato proprio per far fronte all’emergenza epidemiologica e, spesso, in molti casi in modo “improvvisato”, ha posto in evidenza il fatto che non tutto il sistema produttivo è pronto a gestire correttamente tale strumento di lavoro, e ciò è tanto più evidente sotto il profilo del diritto alla disconnessione e dei poteri di controllo del datore di lavoro sul corretto svolgimento della prestazione dei propri dipendenti.

Come evidenziato in precedenza, l’accordo tra datore di lavoro e lavoratore individua i tempi di riposo del lavoratore, nonché le misure tecniche ed organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro.

In particolare, il diritto alla disconnessione, sostanziandosi nel diritto del lavoratore a disconnettersi in determinate ore della giornata, costituisce un aspetto fondamentale del diritto al riposo giornaliero del lavoratore, rientrando nell’ambito dell’organizzazione dell’orario di lavoro ed afferisce al rispetto dei periodi minimi di riposo giornaliero, al fine di evitare il rischio di una dilatazione smisurata della giornata lavorativa, capace di sfociare, addirittura, in una situazione di cd. tecnostress per il lavoratore.

La tematica dei tempi di riposo dal lavoro, che nel nostro ordinamento trova il relativo referente costituzionale nel combinato disposto degli artt. 36 e 32 Cost., rappresenta un aspetto estremamente delicato che è stato preso in considerazione anche dalla Corte di Giustizia, la quale, premesso “l’obiettivo principale della direttiva 93/04, che ha lo scopo di proteggere in modo efficace la sicurezza e la salute dei lavoratori”, ha evidenziato che “ognuno di essi deve, in particolare, beneficiare di periodi di riposo adeguati che, oltre ad essere effettivi, consentendo alle persone interessate di recuperare la fatica dovuta al lavoro, devono anche rivestire un carattere preventivo tale da ridurre il più possibile il rischio di alterazione della sicurezza e della salute dei lavoratori che l’accumulo di periodi di lavoro senza il necessario riposo può rappresentare” (CGUE, causa C-484/04 del 7 settembre 2006).

Per quanto concerne, invece, il potere di controllo e disciplinare del datore di lavoro, l’art. 21, comma 1, L. n. 81/2017, dispone espressamente che l’accordo relativo alla modalità di lavoro agile si occupa di regolamentare l’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali nel rispetto di quanto disposto dall’art. 4 della L. n. 300 del 1970 (cd. Statuto dei lavoratori). 

Dunque, spetta al datore di lavoro ed al lavoratore concordare le modalità di esplicazione del potere direttivo, in un’ottica che non potrà non tener in considerazione l’esigenza di un bilanciamento fra il controllo a distanza dell’adempimento della prestazione lavorativa ed il diritto alla riservatezza del lavoratore.

Al riguardo, si evidenzia che l’oggetto del controllo del datore di lavoro concerne da un lato, l’attività lavorativa ed il suo corretto adempimento, con riferimento anche alla valutazione dei risultati realizzati ed alla verifica della produttività; dall’altro, attiene alla verifica del corretto uso degli strumenti di lavoro nel limite delle disposizioni di cui alla L. 300 del 1970; non essendo dunque consentiti controlli occulti e controlli caratterizzati da modalità eccessivamente invasive.

Peraltro il tema della legittimità degli strumenti di controllo è stato affrontato anche dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che, esprimendosi sul rapporto tra il diritto al rispetto della vita privata (art. 8 CEDU) e l’accesso del datore di lavoro alla posta elettronica aziendale, ha ribadito che lo strumento di controllo deve essere contenuto nella portata e proporzionato (Corte EDU, Barbulescu c. Romania, del 12 gennaio 2016).

Infine, si evidenzia, che ai sensi del comma 2 dell’art. 21, spetta all’accordo, e quindi alla volontà delle parti: datore di lavoro e lavoratore, individuare le condotte, connesse all’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari.

In questa prospettiva è necessario tener conto, innanzitutto, del principio di proporzionalità e adeguatezza tra l’infrazione e la sanzione ai sensi dell’art. 2106 c.c.